La sentencia del jueves del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que avala que el Tribunal Constitucional pueda vetar, en algunos casos, la tramitación de mociones a favor del derecho a la autodeterminación o contra la monarquía ha sido un cubo de agua fría, y habrá tiempo de analizarlo. En este artículo me centro en otra cuestión relativa al TEDH. En el marco de las negociaciones entre Junts per Catalunya y el ejecutivo de Pedro Sánchez en Suiza, el lunes se conoció que el consejo de ministros español aprobaría la adhesión de España al Protocolo 16 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH; Tratado No. 214) de forma inmediata. Este protocolo, que entró en vigor en agosto de 2018, introdujo una innovación significativa en el sistema judicial de protección de los derechos humanos en Europa. En concreto, permitir a las altas instancias de los tribunales estatales designadas por los Estados miembros solicitar en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) una opinión consultiva sobre cuestiones de principio relacionadas con la interpretación o aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio. Las solicitudes pueden realizarse en el contexto de casos pendientes ante los tribunales domésticos competentes, y el TEDH tiene la facultad de aceptar la solicitud y emitir un dictamen que, formalmente, no es vinculante. Aunque la innovación es significativa, no es comparable con la repercusión del procedimiento de remisión prejudicial del derecho de la Unión Europea (UE) debido a la diferente estructura jurídica del procedimiento del Protocolo núm. 16 en comparación con el procedimiento de referencia prejudicial en el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) –la llamada cuestión prejudicial, que sí es vinculante porque el objetivo es garantizar la supremacía del derecho de la UE.

En How Democracies Die (2018), dos politólogos de Harvard, Steven Levitsky y Daniel Ziblatt, sostienen que las democracias hoy no mueren habitualmente por golpes de estado militares que abolen elecciones y sustituyen en masa a los funcionarios existentes, sino socavadas desde dentro del sistema, utilizando técnicas en apariencia compatibles con el estado de derecho y con la democracia. En la mayoría de los casos, existe una progresiva disfunción de las estructuras democráticas. El declive es gradual, a menudo encubierto por una apariencia de legalidad: reformando las instituciones públicas para hacer su funcionamiento menos transparente; alineando a los tribunales con objetivos represivos; agrandando los poderes del ejecutivo con el pretexto de la emergencia o la seguridad nacional, reduciendo el papel crítico de los medios o de las entidades civiles para eludir el escrutinio y la responsabilidad pública. También, en muchos casos, intimidando o criminalizando a la oposición política con el objetivo de deslegitimarla o ilegalizarla, eliminando la libre competencia democrática. Efectivamente, una de las observaciones cruciales de Levitsky y Ziblatt es que las tendencias autoritarias a menudo se identifican por la normalización de patrones institucionales que subvierten la razón de ser, el espíritu, de la legalidad existente y restringen la libertad de expresión política. Las fuerzas políticas antidemocráticas –y esa es la clave– actúan desde dentro del sistema por medios aparentemente legales. Por eso, la autocracia y el lawfare son muy difíciles de denunciar y combatir, especialmente cuando afectan a grupos estructuralmente subordinados con dificultades para denunciar vulneraciones de derechos humanos desde dentro de un sistema social e institucional hostil. No existe un gran momento dramático de regresión, sino un retroceso o erosión gradual de la democracia que se transforma en autoritarismo cuando el sistema aparece desprovisto de garantías para los derechos humanos que justifican su legitimidad, especialmente por los derechos políticos de minorías y opositores.