Amnistía, Parlamento y jueces iliberales
Durante la Transición de los años setenta del siglo pasado se dieron tanto condiciones y circunstancias inevitables (ruido de sables del ejército, crisis económica, etc.) como deficiencias que eran más evitables y que fueron trasladadas al producto jurídico de la Transición: la Constitución de 1978. Entre estas deficiencias podemos citar una regulación de la reforma constitucional que la hace imposible en temas sustanciales, la sucesión e irresponsabilidad política de la monarquía, la muy deficiente redacción del título de las autonomías, la composición del Tribunal Constitucional en un estado plurinacional y autonómico, etc.
Sin embargo, por encima de estos errores y deficiencias destaca uno muy concreto: no haber reformado, ni antes ni después de la aprobación constitucional, el poder judicial heredero de la dictadura. No haber democratizado la composición y funciones de la cúpula judicial (Tribunal Supremo, Audiencia Nacional, Fiscalía, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, Abogacía del Estado). Se trata de una deficiencia estructural que condiciona y devalúa permanentemente el funcionamiento del estado de derecho y de la democracia española. En el fondo esto refleja la crónica debilidad del liberalismo político español, así como las tendencias autoritarias que recorren casi la totalidad de la historia contemporánea de España.
Con estos precedentes no es casualidad que se mantenga desde las instancias judiciales que la unidad del estado y su nacionalismo (iliberal) son más importantes que el estado de derecho y la democracia. Especialmente cuando se cuestiona aquella unidad, la sombra de conceptos del principal jurista del régimen nazi, Carl Schmitt, planea sobre las decisiones judiciales actuales (amigo / enemigo, defensa del estado, soberanía nacional / estado de excepción, derecho penal de el enemigo, etc.). El inherente conservadurismo jurídico tradicional se transforma en un autoritarismo reaccionario ajeno a los valores y objetivos de la democracia liberal. Algo que incluso comporta una muy escasa voluntad de aceptar, en la práctica, el derecho y las decisiones de los tribunales europeos cuando contradicen las decisiones previas de los tribunales españoles.
Los estados de derecho se fundamentan en dos componentes básicos: el respeto y protección de los derechos y libertades de todos los ciudadanos, y una separación de poderes que pivota en la independencia e imparcialidad del poder judicial. Si falla una de estas dos condiciones en la legalidad y, sobre todo, en las actuaciones prácticas de las instituciones, ya no puede hablarse de un estado de derecho. En el caso español, y en relación con el independentismo, fallan ambos componentes.
En contextos que se saben hostiles, la regla más racional de decisión colectiva es la llamada regla “maximin”, que consiste en minimizar el máximo riesgo al que te enfrentas. Está claro que para el independentismo la cúpula judicial española resulta hostil. No actúa preferentemente en términos liberaldemocráticos, sino en términos de nacionalismo de estado. Esto hace que cuando se establecen acuerdos políticos, como una ley de amnistía, es necesario partir de que esta cúpula querrá interpretar y aplicar la ley en términos nacionalistas autoritarios. Esto implica dos cosas para los ciudadanos y actores políticos afectados: 1) procurar “blindar” la ley al máximo posible, condición necesaria pero que puede ser muy insuficiente, y 2) reformar la formulación “jurídica” de aquellos delitos a través de los cuales los tribunales previsiblemente querrán ampararse en el momento de tomar la decisión “política” que les interesa tomar.
En el caso de la amnistía creo que debería reformarse (en el Código Penal) la regulación de los delitos de “terrorismo” –que hizo el PP en 2015– y especificar la violencia necesaria en el delito de “traición”, para que no fuese un cajón de sastre aplicable arbitrariamente. Estas dos reformas podrían formar parte de la actual negociación entre PSOE y Junts (y deseablemente ERC) para acordar una ley de amnistía que lo fuera de verdad. El actual redactado no es una verdadera ley de amnistía, puesto que excluye una parte muy significativa de políticos y ciudadanos del país.
La legalidad, esa legalidad, es buena parte del problema. Si a los déficits liberales del poder judicial español le añadimos las conocidas prácticas realizadas por diferentes poderes ejecutivos en materia de seguridad –prácticas policiales y de la Guardia Civil en la confección de informes falsos sobre políticos (Mas, Trias), la policía patriótica (Villarejo, Fernández Díaz y compañía), las investigaciones “prospectivas” que se realizan sin causa judicial previa, los espionajes con Pegasus y otras vías a dirigentes políticos y ciudadanos, la vigencia todavía de la ley franquista de secretos oficiales (1968), el papel político del CNI, etc.– el resultado es un estado muy distanciado de las democracias liberales de calidad, en las que serían delitos unos comportamientos judiciales que ahí quedan impunes.
En relación al independentismo hace tiempo que el estado de derecho español ha saltado por los aires, dinamitado. El PSOE muestra una confusión intelectual y política entre querer ser un “partido de estado” y actuar con sumisión a la iliberalidad de la cúpula judicial, es decir, con sumisión a la arbitrariedad autoritaria de tono franquista del deep (ya veces authoritarian) state. En el gobierno central carece mucha más audacia y sentido histórico, si es que realmente quiere ser un gobierno progresista en términos de sistema político y no sólo en algunas políticas sectoriales. Erradicar la posibilidad de prácticas de lawfare, eso sí es lo que se espera de un partido progresista y de estado.