El 'obiter dictum’ radical de Marchena

MadridLa expresión del latín obiter dictum significa “dicho de paso” y hace referencia a aquellos argumentos expuestos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que corroboran la decisión principal. Sin embargo, carecen de poder vinculante pues su naturaleza es meramente complementaria. 

Los seis magistrados de la Sala Segunda que firman el informe sobre los indultos -Manuel Marchena, ponente; Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Andrés Palomo y Ana Ferrer- han aprovechado la consulta preceptiva sobre la medida de gracia precisamente para “decir de paso” argumentos complementarios a su propia sentencia del 14 de octubre de 2019, y también, para responder a magistrados de otros órganos, por ejemplo, del Tribunal Constitucional.

En la sentencia que condenó a los 12 dirigentes independentistas, Marchena, que fue el ponente, caracteriza la política del Govern de la Generalitat en septiembre y octubre de 2017 como “ensueño”, “quimera”, “señuelo” y “fingido liderazgo”, definiciones que encaja en lo que se denomina la conversión del “derecho a decidir” en “derecho a presionar” con el fin de sentar en la mesa de negociación al gobierno de Mariano Rajoy. Allí donde los fiscales ven un golpe de Estado, la sentencia toma distancia y asegura que no estaban en peligro los cimientos del Estado español.

Y ello porque, como se afirma en la página 269 de la sentencia, “bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados”. Y atención: “Porque la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña”. Por ello, por la inexistencia de violencia, la sentencia descartó el delito de rebelión que defendía la Fiscalía del Supremo y optó por el de sedición. 

Cambio de postulados

A través del informe sobre indultos -lo que podemos llamar el obiter dictum de Marchena- tenemos una modificación de aquellos postulados. Junto con el “dicho de paso” el informe se desliza hacia lo que el derecho anglosajón llama overruling o modificación de un precedente jurisprudencial, en este caso la sentencia de octubre de 2019. Porque en este informe se olvida la “ensoñación” y se pone el acento en el uso de la fuerza, y se aproxima a la rebelión. En esa línea, Marchena acoge el punto de vista de la Fiscalía sobre el artículo 102 de la Constitución que prohíbe el indulto a delitos contra la seguridad del Estado. “La Sala coincide con la idea de que la finalidad del artículo 102 de la Constitución no es otra que la impedir medidas de autoindulto”. El cañonazo contra el Gobierno de Pedro Sánchez es evidente. Y por si para algunos no es suficiente, se pone negro sobre blanco, se analiza la asimilación del presidente y los ministros del gobierno central a los de las comunidades autónomas. “Desde la singular perspectiva que ofrece el presente caso en el que algunos de los que aspiran al beneficio del derecho de gracia son precisamente líderes políticos de los partidos que, hoy por hoy, garantizan la estabilidad del Gobierno llamado al ejercicio del derecho de gracia”, dice en alusión a ERC.

El indulto que se dispone a dar el Gobierno, pues, es un autoindulto para garantizar su supervivencia por parte de aquellos que se la pueden asegurar: los que van a ser beneficiarios del derecho de gracia. Y, al tiempo, el informe advierte implícitamente que no corresponde a la Sala Segunda una eventual revisión. Esto es: tocará a la Sala Tercera de lo contencioso-administrativo del Supremo resolver un eventual recurso -de Vox, por ejemplo- para anular los indultos, habida cuenta del precedente de la anulación del indulto del conductor "kamikaze" en 2013. 

El informe intenta debatir con los votos particulares de los magistrados del Tribunal Constitucional Juan Antonio Xiol y María Luisa Balaguer, quienes en el recurso de amparo de Jordi Turull han considerado desproporcionada la pena del delito de sedición, lo que favorece la reforma de este delito. Ahora la Sala Segunda afirma de facto que si es por las penas, que son proporcionadas, no se necesita cambiar la ley. Tampoco hace referencia el informe al hecho de que se han cumplido ya más de tres años y medio de cumplimiento de la pena impuesta en muchos casos.

Marchena no ha pretendido mostrar el más pequeño indicio de neutralidad, aunque sea de imagen, y se ha orientado hacia un enfrentamiento directo y deliberado con el gobierno de Sánchez.