Ni despedir, ni preguntarlo: los límites de los empresarios con los empleados no vacunados

BarcelonaLos trabajadores de las residencias de gente mayor que no quieran vacunarse dejarán de cuidar a los abuelos. El gobierno central y las comunidades autónomas han llegado a un acuerdo por el que los directores de estos centros podrán trasladar los trabajadores no vacunados a hacer otros trabajos dentro de la residencia. Así, el ejecutivo cierra un debate que le empezaba a morder los talones: el de obligar a estos profesionales a vacunarse o proteger su libertad de elección arriesgándose a dejar gente mayor en manos de personas no inmunizadas. Un debate, además, que ha abierto la caja de los truenos: ¿puede un empresario despedir a un trabajador que no quiere vacunarse?

En Estados Unidos, independientemente del mandato gubernamental, esta situación ya se ha dado. Según The New York Times, un hospital de Houston (Texas) despidió a principios de verano a unos 150 empleados por este motivo, y la cadena televisiva CNN ha echado a tres trabajadores también por eso. Hasta tres expertos consultados por ARA coinciden que, de momento, es casi imposible que esta situación se dé en España, pero no esconden que las rendijas existen. 

“Legalmente es totalmente inviable: ya no solo despedir, sino discriminar en la selección de personal”, expone César Sánchez, director de la oficina de prevención de riesgos laborales de Foment del Treball , que explica que es una de las informaciones más sensibles por la ley de protección de datos. “El deber empresarial de protección de la seguridad y la salud encuentra sus límites en los derechos fundamentales de los trabajadores, entre ellos, el derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad ideológica de cada uno”, coincide Pere Vidal, abogado laboralista y profesor en la UOC. De hecho, si se preguntara por la cuestión a un candidato en una entrevista de trabajo, añade, la empresa podría hacer frente a sanciones que van de los 6.000 a los 187.000 euros. 

También Ignasi Pidevall, vocal de la sección de derecho sanitario del ICAB y director de asesoría jurídica del Colegio de Médicos de Barcelona, sostiene que con toda probabilidad un despido así sería declarado nulo. “La respuesta es que no [se puede obligar a un empleado a vacunarse], pero se tiene cierto margen para conseguirlo”, apunta este abogado. 

“El empresario tiene que tener un plan de prevención de riesgos que prevea la vacunación, porque es lo que el contexto pide. Así pues, el trabajador que no quiera vacunarse podría ser objeto de una movilidad funcional [traslado interno] o, según el sector de actividad al que se dedique, se podría valorar si esto le hace apto o no para el trabajo”, razona Pidevall. A partir de aquí, reconoce, habría que llevar el debate a los juzgados y que fuera ahí donde se decidiera. 

Este abogado piensa en puestos de trabajo sociosanitarios, pero incluso la normativa específica del sector remarca que la única obligación la tiene la empresa y es ofrecer la vacunación. 

El papel del Estado

“El acceso al trabajo, que es un derecho fundamental, no se puede discriminar por una cuestión que no es obligatoria”, insiste el portavoz de Foment. “¿El gobierno tiene la potestad de establecer la obligatoriedad? Sí, tiene herramientas y hay fundamentos jurídicos que lo mantendrían, pero es una decisión que tiene que tomar la autoridad sanitaria”, completa. De momento no lo ha hecho, pero si toma alguna decisión en este sentido, será dentro de poco: el acceso a la vacuna ya es prácticamente universal, por lo tanto, pronto se llegará al límite al que puede llegar la vacunación voluntaria.

Si bien entre estos expertos hay cierto acuerdo sobre el hecho que el Estado podría hacerlo, los magistrados Carlos Hugo Preciado y Jaime Segalés ven algunos obstáculos. Los dos defienden, en un artículo en la revista Juezas y Jueces para la Democracia, que es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TDEH) admite la posibilidad de tener mecanismos para sancionar en circunstancias en que se quiera fomentar la vacunación, pero según ellos, no sería aplicable en la actual situación.

Las vacunas anticovid, dicen, son fármacos aprobados de urgencia: no han recibido un aval de seguridad a la altura de otros medicamentos y han llegado al mercado con los fabricantes declinando cualquier responsabilidad sobre posibles efectos secundarios. Es decir, que si España quisiera acogerse a determinadas bases legales para hacer la vacunación obligatoria, quizás cambiaría el paradigma para los trabajadores, pero quienes tuvieran ganas de luchar en contra, no echarían de menos argumentos legales para impedirlo.