El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha acabado diciendo lo que, en realidad, ya sabíamos. No porque la respuesta fuera previsible o deseada desde una perspectiva política, sino porque cualquier lectura mínimamente rigurosa del derecho de la Unión hacía muy difícil sostener que la ley de amnistía vulnerara los principios europeos que algunos invocaban con una convicción más ideológica que jurídica. La cuestión no es, pues, qué ha dicho Luxemburgo, sino por qué algunos tribunales españoles decidieron preguntarle lo que ya sabían que respondería.Cuando el Tribunal de Cuentas y la Audiencia Nacional plantearon sus cuestiones prejudiciales no se encontraban ante una auténtica duda interpretativa, porque no había una incertidumbre jurídica de suficiente entidad que justificara trasladar la decisión al TJUE. Había, sobre todo, una voluntad de ganar tiempo. De dilatar la efectividad de una ley aprobada por el legislador democrático y de mantener viva una confrontación que hacía años que había dejado de ser jurídica para convertirse, esencialmente, en política.Esta es, probablemente, una de las grandes anomalías institucionales de la última década. El gobierno de Mariano Rajoy decidió subcontratar a los tribunales la respuesta a una cuestión esencialmente política. En cualquier estado de derecho maduro, los jueces garantizan las reglas del juego, pero no sustituyen a quienes tienen la legitimidad democrática para resolver los conflictos políticos.
En España, en cambio, hace diez años que son los tribunales quienes marcan la agenda política. Ocurrió durante el proceso independentista y continúa ocurriendo hoy en una batalla por minar la estabilidad del gobierno de Pedro Sánchez. Las resoluciones judiciales, las investigaciones, los autos y los recursos se han convertido en piezas centrales de la confrontación política. Una situación que erosiona la confianza tanto en la política como en la justicia.La resolución del TJUE devuelve la pelota al tejado de los tribunales españoles. El Tribunal Constitucional deberá pronunciarse sobre los recursos de amparo interpuestos contra la interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho del delito de malversación. Una interpretación extraordinariamente forzada que ha permitido mantener a Oriol Junqueras, Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa inhabilitados y a Carles Puigdemont, Lluís Puig y Toni Comín en el exilio, a pesar de la voluntad explícita y mayoritaria del legislador de incluir estos supuestos dentro del ámbito de aplicación de la amnistía.Desde una perspectiva estrictamente jurídica, sería razonable esperar que los tribunales acabaran aplicando la ley conforme a una interpretación coherente con su texto, su finalidad y ahora también con los criterios establecidos por el TJUE. Es lo que cualquier jurista esperaría en un sistema que funcione con normalidad institucional. El problema es que los precedentes insólitos que tenemos nos invitan a mantener un punto de prudencia.
El Tribunal Supremo ya ha demostrado repetidamente que está dispuesto a llevar las categorías jurídicas a límites tan originales que son jurídicamente absurdos cuando considera que hay intereses superiores en juego que ellos creen que deben defender. Las interpretaciones sobre la malversación son una muestra especialmente elocuente. Cuesta encontrar una explicación estrictamente jurídica a determinadas resoluciones cuando estas contradicen no solo la voluntad expresa del legislador, sino también los criterios interpretativos más elementales del derecho penal.Durante estos años, Manuel Marchena, Pablo Llarena y otros magistrados del Supremo han asumido un protagonismo político que excede el papel que corresponde a los jueces en un estado constitucional. Han actuado como guardianes de las esencias patrias, como si su función consistiera en corregir decisiones adoptadas por las instituciones democráticas cuando estas no coincidían con su concepción del interés general. No les corresponde salvar la patria. Les corresponde aplicar el derecho.Este partido, por lo tanto, todavía no ha terminado. La sentencia del TJUE elimina uno de los principales argumentos utilizados contra la amnistía, pero no elimina la capacidad de algunos actores judiciales de alargar el conflicto. Y no es difícil imaginar cuál es el horizonte que algunos esperan: resistir hasta que un cambio de mayorías políticas, con el Partido Popular y Vox en el gobierno, permita deshacer por la vía legislativa aquello que no han podido impedir en los tribunales.
