Los límites legales para prohibir el burka

El debate sobre el uso del burka y el nicab en los espacios públicos ha vuelto a irrumpir en el escenario político español. Hay diversas propuestas sobre la mesa y parece que, ahora sí, hay un interés político por regularlo. De momento, el Congreso ha rechazado la propuesta de Vox, pero la insistencia de la extrema derecha en esta cuestión ha sido decisiva para que el resto del arco parlamentario haya empezado a tomar posiciones. En este sentido, Junts ha planteado una propuesta alternativa centrada en la seguridad y la identificación de las personas –más que en la libertad religiosa–, una vía que el PSOE se ha mostrado abierto a estudiar. También el PP y ERC han dicho la suya, planteando una prohibición que no deba comportar multas para las mujeres, sino la participación en actividades sociales. Sin embargo, la posible constitucionalidad de una ley de esta naturaleza en el estado español plantea interrogantes jurídicos profundos que nos obligan a mirar hacia Estrasburgo y a analizar los límites de nuestro propio sistema de derechos fundamentales.Un vacío de precedentes: el peso de la ley orgánica

Actualmente, el Tribunal Constitucional (TC) no tiene una jurisprudencia ni precedentes claros que permitan predecir con exactitud cuál sería su veredicto ante una prohibición general. "El marco jurídico español se encuentra en una situación de incertidumbre. Nos encontramos en un terreno de constitucionalismo ficción", señala en conversación con ARA María Itziar Gómez Fernández, exletrada del TC y profesora de derecho constitucional en la Universidad Carlos III de Madrid.Hasta ahora, el único pronunciamiento relevante en el Estado vino del Tribunal Supremo (TS) a raíz de las ordenanzas municipales que prohibían el velo integral en espacios como los de Lleida. Joan Lluís Pérez Francesch, catedrático de derecho constitucional en la Universidad Autònoma de Barcelona, explica a ARA que "el TS dejó claro que cualquier limitación de un derecho fundamental como la libertad religiosa debería hacerse por una ley orgánica que regulara las limitaciones relacionadas con la libertad religiosa".El espejo del TEDH

Ante la falta de doctrina interna, la mirada se dirige inevitablemente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que ya se ha pronunciado sobre medidas adoptadas en Francia y Bélgica. No obstante, cabe destacar una diferencia fundamental de contexto. "En Francia y Bélgica el principio de laicidad está muy claramente contenido en sus textos constitucionales" explica Gómez. En cambio, "en España tenemos un sistema de respeto a la libertad religiosa que está constitucionalmente consagrado", hecho que podría obligar al Tribunal Constitucional a mirar la cuestión con unos ojos diferentes.Uno de los puntos clave de la jurisprudencia de Estrasburgo ha sido la estrategia de apartarse del ámbito estrictamente religioso para salvar la constitucionalidad de la prohibición. Pérez Francesch señala que "si se vincula con la libertad religiosa, siempre gana la libertad religiosa, ya que cualquier limitación a la misma es muy difícil de justificar". "Estos países utilizaron conceptos como la seguridad pública y, sobre todo, el principio de la "convivencia democrática", destaca.Las líneas rojas: contra las prohibiciones generales

A pesar del aval del TEDH a ciertas prohibiciones, existen líneas rojas que el Tribunal Constitucional español debería respetar escrupulosamente para adaptarse al sistema del Consejo de Europa. La premisa principal es que "las prohibiciones generales no sirven, no valen. No se puede aplicar una medida prohibitiva universal basándose únicamente en conceptos abstractos como la seguridad o la dignidad de género", destaca Gómez.“El TC no podría analizar una prohibición en bloque, sino que debería centrarse en medidas concretas. No es lo mismo restringir el uso del burka en una dependencia administrativa por motivos de identificación que hacerlo en la calle o en una universidad” indica la exletrada. “Estas cuestiones específicas son las que permitirían hacer un juicio de proporcionalidad específico”.El test de proporcionalidad y la búsqueda de la finalidad real

Para determinar la constitucionalidad de una posible ley, el TC deberá aplicar un test de proporcionalidad de tres pasos: analizar si la finalidad de la prohibición es idónea, necesaria y proporcional. Para la idoneidad la clave de bóveda es la finalidad. "El legislador debería declarar abiertamente qué pretende: ¿es un problema real de seguridad o se trata de una visión paternalista?", destaca Gómez Fernández. "¿De qué manera consideramos que prohibir una prenda de vestir que solo llevan las mujeres es proteger su dignidad?". También habría que valorar si la medida es proporcional o si se están "matando moscas a cañonazos", explica. "Si la limitación impacta sobre un porcentaje ínfimo de la población y genera un efecto de persecución hacia una determinada religión, es muy probable que la medida sea considerada desproporcionada según las circunstancias del caso concreto".El escollo del control

La llegada de la norma al TC tampoco estaría exenta de incertidumbre. La aritmética parlamentaria complicaría un recurso de inconstitucionalidad si las grandes fuerzas pactaran la ley. Sin el mínimo de 50 diputados o senadores necesarios para impugnarla directamente, el control abstracto podría quedar bloqueado inicialmente. Sin embargo, el camino no se cerraría: cualquier mujer afectada podría acudir al Tribunal Constitucional vía recurso de amparo. Como ocurrió en Francia y Bélgica, la revisión de la norma llegaría de abajo a arriba, a través de la protección de derechos individuales y litigios concretos.