La sentencia del jueves del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que avala que el Tribunal Constitucional pueda vetar, en algunos casos, la tramitación de mociones a favor del derecho a la autodeterminación o contra la monarquía ha sido un cubo de agua fría, y habrá tiempo de analizarlo. En este artículo me centro en otra cuestión relativa al TEDH. En el marco de las negociaciones entre Junts per Catalunya y el ejecutivo de Pedro Sánchez en Suiza, el lunes se conoció que el consejo de ministros español aprobaría la adhesión de España al Protocolo 16 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH; Tratado No. 214) de forma inmediata. Este protocolo, que entró en vigor en agosto de 2018, introdujo una innovación significativa en el sistema judicial de protección de los derechos humanos en Europa. En concreto, permitir a las altas instancias de los tribunales estatales designadas por los Estados miembros solicitar en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) una opinión consultiva sobre cuestiones de principio relacionadas con la interpretación o aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio. Las solicitudes pueden realizarse en el contexto de casos pendientes ante los tribunales domésticos competentes, y el TEDH tiene la facultad de aceptar la solicitud y emitir un dictamen que, formalmente, no es vinculante. Aunque la innovación es significativa, no es comparable con la repercusión del procedimiento de remisión prejudicial del derecho de la Unión Europea (UE) debido a la diferente estructura jurídica del procedimiento del Protocolo núm. 16 en comparación con el procedimiento de referencia prejudicial en el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) –la llamada cuestión prejudicial, que sí es vinculante porque el objetivo es garantizar la supremacía del derecho de la UE.
Hasta ahora, España había ratificado todos los protocolos facultativos del CEDH, poniendo de manifiesto su compromiso formal con las garantías europeas de protección de derechos humanos. En cambio, hasta ahora, el gobierno español había evitado adherirse al Protocolo 16. De hecho, España lo firmó el 29 de octubre de 2024, pero no lo había ratificado hasta este martes, evitando por tanto su entrada en vigor. Teniendo en cuenta que, en contraste con las sentencias en casos contenciosos, las opiniones consultivas incluidas en el Protocolo 16 no son estrictamente vinculantes para los tribunales estatales (y, por tanto, el tribunal que requiere el dictamen mantiene un grado de discrecionalidad para valorar si tiene en cuenta la opinión), es lógico preguntarse por qué España ha sido reticente a rat.
La respuesta seguramente tiene que ver con cuestiones constitucionales complicadas que plantea este protocolo, que ha sido percibido por algunos estados y juristas como una amenaza potencial para la autonomía judicial y los poderes interpretativos de los tribunales domésticos, especialmente por los tribunales constitucionales. Pese a que los dictámenes no son jurídicamente vinculantes –y por tanto no pondrían en peligro la soberanía de los estados ni afectarían a la discreción judicial en la interpretación del derecho–, en la práctica las opiniones son difíciles de ignorar por el mismo tribunal que las ha planteado (y, por tanto, según una opinión consolidada, vinculan de facto). El documento de reflexión sobre la propuesta de ampliación del asesoramiento del TEDH avala esta consideración e incluso señala que el propio TEDH debería considerarlos como jurisprudencia a seguir cuando debiera resolver sobre un caso individual posteriormente. En este sentido, los dictámenes tendrían efectos jurídicos innegables por formar parte de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo aplicable a casos contenciosos, junto con las sentencias. Si se analiza la experiencia de las opiniones consultivas del Tribunal Internacional de Justicia, de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, o de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos resulta evidente que han sido cruciales en la interpretación de normas de los tratados y han tenido un impacto real al legitimar la exigencia a los estados para que adecuen su comportamiento y sus interpretaciones.
Desde el gobierno español, la comunicación sobre la ratificación del Protocolo 16 ha evitado profundizar en las razones por las que no se había producido hasta ahora, y se ha centrado en remarcar como hecho positivo que su entrada en vigor "fortalecerá el diálogo entre el TEDH y los órganos jurisdiccionales nacionales de más". En el esquema institucional europeo de protección de los derechos humanos, este aspecto de interacción directa entre los tribunales estatales y el tribunal de Estrasburgo es seguramente el aspecto que más se destacó cuando entró en vigor el Protocolo. El mecanismo permite a los tribunales dialogar directamente con el TEDH y pedir aclaraciones sobre cómo deben interpretarse las disposiciones del Convenio en relación con cuestiones jurídicas específicas. En este sentido, se confía en generar un efecto preventivo para garantizar que las decisiones legales se ajusten a los estándares de derechos humanos establecidos por el TEDH, reduciendo el número de casos individuales. Las dudas interpretativas ahora podrán abordarse en una fase previa, durante el proceso judicial interno, y se evitarán futuras violaciones de derechos humanos y se reducirá la actual sobrecarga del TEDH.
La reticencia de España a ratificar el Protocolo 16 podría explicarse por la misma preocupación política de pérdida de control y de soberanía en un momento histórico en el que muchas miradas y observadores están pendientes de las decisiones de los tribunales españoles en asuntos controvertidos que hacen referencia a derechos humanos, como la aplicación de la ley de amnistía. Aunque la relevancia del Protocolo 16 radica en su capacidad para fortalecer la relación entre los tribunales estatales y el TEDH y en fomentar una protección jurídica más proactiva de los derechos humanos a escala estatal –la opinión debe pedirla el tribunal estatal competente y es facultativa, no obligatoria–, añade un mecanismo para presionar a los tribunales estatales y reclamar que .
En el contexto histórico reciente, marcado por los indicios de regresión de los derechos humanos en España vinculados, sobre todo, a la reacción represiva del Estado en relación con el proceso soberanista y el referéndum del 1 de Octubre, la ambivalencia del gobierno español hasta el martes podría estar motivada políticamente. La litigación estratégica en defensa de estos derechos desde el exilio por parte del presidente Carles Puigdemont y de algunos miembros de su gobierno podría haber contribuido a la reticencia a otorgar mayor poder a tribunales internacionales. Si bien la efectividad de los dictámenes consultivos sería formalmente limitada, ignorarlos tiene efectos reputacionales y pondría en duda la legalidad y legitimidad de decisiones judiciales que contradigan la opinión del TEDH. En este sentido, por ejemplo, una potencial consulta sobre la interpretación o aplicación de derechos del Convenio podría plantearse sin agotar los recursos internos durante la tramitación de los asuntos por parte de las altas instancias judiciales. Ciertamente, ni pedir la opinión es obligatoria ni el dictamen es vinculante, y el TEDH podría incluso rechazar la solicitud cuando no se adecue a los criterios establecidos sobre el contenido de la consulta. Pero, en cualquier caso, que aumenten los mecanismos de garantías de protección de los derechos humanos es siempre una buena noticia, especialmente en contextos en los que estados y gobiernos se convierten en potenciales violadores de derechos, en lugar de garantes de su protección una vez adquieren el compromiso de cumplir los tratados a los que se han adherido. En especial, los miembros de grupos o minorías disidentes, vulnerables o con menor poder en las instituciones domésticas, son los potenciales beneficiarios de mecanismos que limiten la discrecionalidad judicial y favorezcan la preservación de una idea de democracia basada no en la tiranía de las mayorías sino en el respeto a los derechos humanos individuales y colectivos.
